منابع و ماخذ پایان نامه اصل برائت

اجماع قرار دارد131 . وی قلمرو دلیل عقل را فراتر از اصول عملیه دانسته مانند دلیل عقلی مستقل132 تمسک به اصول عملیه از مصادیق تمسک به دلیل عقلی محسوب می شود133 .

12- عرف
از منظر شهید ثانی اهمیت عرف در فقه معاملات امری آشکار است زیرا عمده مباحث معاملی عرفی است . اگرچه نقش عرف به عنوان منابع احکام شناخته نشده اما این که شارع در محیط عرف قانون گذاری کرده و در موارد بسیاری قواعد عرفی را تعدیل، تکمیل و یا نسخ نموده است و در شناخت و اجرای قواعد خود به فهم عرفی و اصول آن اکتفا کرده است جای تردید نیست . وی عرف را در صحنه کارایی استقلالی اذن حضور نداده است به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر ادله خبری نیست134 اما عرف کاربرد آلی دارد منظور از کاربرد آلی، کارایی عرف درباره سندی از اسناد کشف شریعت است مثلا وقتی از عرف در تفسیر سندی چون قرآن و حدیث یا تعمیم و تخصیص آن حل تعارض اسناد و امثال آن بهره می برد از عرف به عنوان ابزاری در خدمت دلیل شرعی استفاده کرده بدون این که سندیت آن را بالاستقلال پذیرفته باشد . به بیان دیگر هر نوع کارایی غیر سندی و استقلالی که به نوعی ناظر اسناد معتبر است کاربرد آلی و داخل در این گفتگو است. با جستار در فقه شهید ثانی موارد کاربرد آلی عرف عبارتند از :
– مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیئت های به کار رفته در دلیل : شارع مقدس روش خاصی در مفاهمه تشریعی خویش ندارد135 .
– مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دلیل یا ادله : یکی از ظریف ترین کاربردهای آلی عرف در استنباط احکام کاربرد آن در تفسیر و تبیین ادله معتبر شرعی است این سخن بدان معناست که متصدی استنباط سندی چون قرآن و حدیث را باید به آشنایان به زبان عرب و فنون محاوره و مفاهمه القا نماید، فهم و داوری آن ها را که از آن به عرف تعبیر می نماییم در مورد آن سند لحاظ کرده با منظور نمودن سایر جهات لازم در اجتهاد به افتا بپردازد .
– تضییق مدلول دلیل به عنوان تخصیص و تقیید در ادله : از جمله کاربردهای آلی عرف در استنباط احکام هست136.
– حضور ویژه عرف در فقه معاملات : یکی از بارز ترین جلوه های حضور عرف در فقه کارایی آن در عرصه معاملات است. اگر چه این حضور دلیل بر کارایی استقلالی عرف نیست اما از کارایی ابزاری وسیع آن در فقه معاملات خبر می دهد137.
– موضوع سازی و موضوع زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدم جریان آن ها138.

13- اصول عملیه
از منظر شهید ثانی اصل در چهار معنا به کار رفته است : به معنای دلیل139، راجح و ظاهر، قاعده140، اصول عملیه141. از منظر وی ماهیت اصول عملیه نوعی حکم عقل است142. لذا حجیت این اصول از باب حکم عقل می داند . مجاری اصول عملیه شک است از منظر شهید ثانی شک یعنی ذهن نسبت به دو طرف نقیض ( وجود و عدم ) مردد باشد و هیچ کدام بر دیگری رجحان نداشته باشند برخلاف ظن که ترجیح دادن یکی از دو طرف است143.

13-1 استصحاب
شهید ثانی استصحاب را به ” الاصل بقاء ما کان علی ما کان یعنى حکم به استمرار آن چه در سابق، یقین به وجود آن بوده است ” تعریف مى کند144 از دیدگاه وی استصحاب ماهیتا اماره است در نتیجه استصحاب اماره ظنی عقلی است و بدیهی است اگر استصحاب حکم عقل باشد از غیر مستقلات عقلیه است مانند وجوب مقدمه در قیاسی که با استفاده از آن ها برای اثبات حکم شرعی تشکیل می شود و به عنوان کبری قیاس قرار می گیرد و صغری قیاس در آن ها حکم شرعی است145. اما اصولیون معاصر استصحاب را در واقع مفاد اخبار ” لا تنقض الیقین بالشک ” می دانند و حجیت آن از این اخبار استفاده می شود. در این صورت استصحاب اصل عملی تعبدی است که اثبات کننده حکم ظاهری می باشد146. بنابر مبنا شهید ثانی قهرا وقتی که ظن به بقای حالت سابقه داریم استصحاب جاری است اما بنابر نظر شیخ انصاری و دیگران که استصحاب اصل عملی تعبدی است در این جا چون موضوع استصحاب طبق مفاد اخبار لا تنقض، عدم العلم است لذا وقتی که علم به زوال حالت سابقه نداریم استصحاب جاری می کنیم و لازم نیست ظن به بقای حالت سابقه داشته باشیم حتی در صورت شک هم استصحاب جاری می شود147. ازآن جا که شهید ثانی استصحاب را اصل عملی تعبدی و مستفاد از اخبار نمی داند در این صورت اصل مثبت حجت است زیرا ظن به ملزوم به طور قهری ظن به لازم را به دنبال دارد و این ظن استصحابی از این باب حجت است بنابر نظریه اماریت استصحاب، حجیت اصل مثبت، در سه مورد استثناء شده و اعتباری ندارد :
– دلیل خاص داشته باشیم که از ظن تنها بعضی از احکام اثبات می شود مثلا اگر با شهادت عدل واحد ظن به اول ماه رمضان بودن امروز اثبات شود، با این ظن عید فطر بودن سی روز بعد ثابت نمی شود.
– آثار و احکامی که به طور کلی ظن در آن ها اعتباری ندارد مانند مسائل علم اصول به عقیده بعضی .
– اثر بخصوصی که ظن در آن ها اعتبار ندارد مانند ظن به دخول وقت که از ظن به جهت قبله ناشی شود و شخص می تواند خواندن نماز را به تاخیر بیاندازد148 .

استصحاب حکم مخصص
از منظر شهید ثانی و شیخ انصاری در عموم ازمانی افرادی به عموم عام و در عموم ازمانی استمراری به استصحاب حکم خاص تمسک می شود.149

اقسام استصحاب
بحث استصحاب قبل از محقق حلی بسیار اندک بوده و عمدتا به رد یا قبول آن اکتفا می شد شیخ مفید و شیخ طوسی آن را حجت می دانستند اما سید مرتضی و ابن زهره آن را فاقد حجیت تلقی می کردند.
محقق حلی برای اولین بار استصحاب را به عنوان دلیل پنجم قرار داده است150 از جمله ابتکارات محقق حلی بیان اقسام و تقسیمات استصحاب است از نظر او اقسام استصحاب سه چیز است151 .
– استصحاب حال عقل و آن تمسک به برائت اصلیه است. برائت‌ اصلیه را یکى‌ از اقسام‌ استصحاب ‌حال‌ برشمرده‌است152‌ صاحب معالم نیز یکی از ادله حجیت استصحاب را بدین گونه شرح می کند ؛ علما اتفاق دارند بر این که به مقتضای برائت اصلیه لازم است حکم به برائت از تکلیف نمود و تا مادامیکه دلیل شرعی بر خلاف آن قائم نشده این حکم را واجب الابقاء می دانند و معنای استصحاب چیزی غیر از این نیست153 .
– این که گفته شده دلیلی بر این حکم نیست پس انتفای آن واجب است در موردی صحیح است که اگر دلیلی باشد امکان دسترسی به آن باشد.
– استصحاب حال شرع البته محقق حلی قسم اخیر را حجت نمی داند .
شهید اول استصحاب را جزء یکی از قواعد پنج گانه ای قرار داده است که همه احکام شرعی به آن ها بازگشت می کند اما شهید ثانی دیدگاه محقق حلی مبنی بر این که استصحاب دلیل پنجم باشد و یا دیدگاه شهید اول که استصحاب را یکی از قواعد مبنایی بداند ، نمی پذیرد. شهیدین اقسام استصحاب را برچهار قسم گسترش داده اند :
– استصحاب نفی در حکم شرعی تا زمانی که دلیل بر آن وارد شود و از آن به برائت اصلیه تعبیر می شود .
– استصحاب حکم عموم تا زمانی که مخصصی وارد شود و استصحاب حکم نص تا موقعی که ناسخی پدید آید. این مورد تنها در جایی تمام است که به صورت مستوی از مخصص و ناسخ جست و جو شده باشد .
– استصحاب حکمی که شرعا ثابت شده است .
– استصحاب حکم اجماع در محل نزاع چنان که می گوییم آن چه از غیر دو مجرای طبیعی انسان خارج می گردد وضو را نقض نمی کند زیرا پیش از این خارج شدن، اجماع بر طهارت آن قائم است و آن حکم اجماعی استصحاب می شود چرا که اصل در چیز محققی دوام آن است مگر معارضی برای آن ثابت شود و اصل عدم معارض است154.

13- 2 اصل برائت
از منظر شهید ثانی برائت اماره است و به مناط افاده ظن به واقع حجت می باشد155. همانند خبر ثقه و ظواهر. عمده دلیل بر اصل برائت عبارت است از استصحاب برائت ازلیه قبل از شرع که خود استصحاب در نزد وی به حکم عقل حجت است156. از منظر شهید ثانی در موارد شبهه بدوی، حکم شرعی برائت است یعنی دلالت می کند که هرجا دلیلی به طور خصوص بر حرمت شی وارد نشود، احتیاط واجب نیست157. بدین جهت بارها در ضمن مباحث بیان می کند عدم نص یکی از موارد جریان اصل برائت است که با وجود نص اصل برائت جاری نمی شود158.

13-3 اصل احتیاط
هنگامی که موارد مشکوک اطراف علم اجمالی هیچ ارتباطی با یکدیگر ندارند دو حالت وجود دارد : شبهه محصوره، شبهه غیر محصوره .
ضابطه تشخیص محصور بودن از غیر محصور بودن :
در اینکه علم اجمالی غیر محصور الاطراف وجود دارد بحثی نیست زیرا مقصود از آن مفهوم عرفی آن است نه مفهوم فلسفی اگر چه از لحاظ فلسفی هر اندازه علم اجمالی کثیر الاطراف با شد باز هم محصور است ولی درمفهوم عرفی به کثیر الاطراف بودن، غیر محصور می گویند اما آیا مرزی میان محصور و غیر محصور وجود دارد؟ از منظر شهید ثانی مرجع تشخیص عرف است159.

حکم امور مترتب بر یکدیگر در علم اجمالی
موضوع بحث این است که اگر واجب مشتبه دو چیز باشد که شرعا مترتب بر یکدیگر هستند مانند نماز ظهر و عصر که مردد میان شکسته و تمام است یا مردد میان جهات چهارگانه است آیا لازم است تمام افراد احتمالی اول را بجا آورد آن گاه به واجب دیگر پرداخت یا این که انجام بعضی از افراد احتمالی واجب اول برای مترتب شدن واجب دوم بر آن کافی است؟ در این مساله دو قول است :
ازمنظر شهید ثانی باید تمام افراد احتمالی واجب اول را بجا آورد سپس وارد واجب دوم شود. از دیدگاه علامه و صاحب مدارک در تردید میان شکسته و تمام، اول نماز ظهر و عصر را شکسته بجا می آورد سپس تمام می خواند160.

13-4 اصل تخییر
هرگاه علم اجمالی به وجود یک تکلیف الزامی در واقعه ای مثل دفن کافر داشته باشیم و نوع آن بین وجوب و حرمت مردد باشد؛ از دیدگاه شهید ثانی واجب است از باب احتیاط تمام اجساد دفن گردد و این قول را نیکو می داند161. ازدیدگاه وی در دوران امر بین محذورین جانب حرمت مقدم می شود پنج دلیل بر تقدم جانب حرمت اقامه شده مانند تمسک به اصل احتیاط حکم عقل و عقلا به این که ” دفع المفسده اولی من جلب المنفعه ” است این قول بین فقها مشهور است چهار قول دیگر در مساله وجود دارد صاحب کفایه آن را بیان کرده است162البته شهید ثانی قول به قرعه زدن را نیز می پسندد زیرا قرعه برای هر کار مشکلی است و موضوع مورد بحث از موارد مشکل است پس قرعه در این جا دلیل دارد163.

14- تعادل و تراجیح
شهید ثانی این مساله را با عنوان تعادل و تراجیح عنوان کرده است اگر چه بعضی از اصولیون این بحث را تحت عنوان تعارض ادله مطرح کرده اند. منظور از تعادل در اصطلاح اصولیون برابر بودن دو دلیل در تمامی جهاتی است که ترجیح یکی را بر دیگری اقتضا می کند شهید ثانی کلمه تراجیح را به صورت جمع به کابرده است ولی کلمه تعادل به صورت مفرد استعمال شده است زیرا مرجحات دو دلیل متعارض فراوان است در حالی که تعادل فقط در یک صورت تحقق می یابد و آن در صورتی است که دو دلیل متعارض از تمامی جهات ترجیح برابر باشند164 . هدف از این بحث بیان احکام تعادل بین دو دلیل متعارض و بیان احکام مرجحات یکی از دو دلیل متعارض بر دلیل
دیگر می باشد .
از منظر شهید ثانی شرایط تعارض عبارت است از :
– هر دو دلیل ظنی باشند زیرا اگر یکی از دو دلیل و یا هردو قطعی باشند معلوم می شود که دلیل مقابل دروغ است و دلیلی که دروغ بودن آن معلوم است با دلیل دیگر تعارض نمی کند و در صورتی که هر دو دلیل قطعی باشند باز نوبت به تعارض نمی رسد زیرا قطع بین دو دلیل متنافی فی نفسه یک امر محال است که اتفاق نمی افتد. البته تعارض دو دلیل ظنی در نفس مجتهد به اتفاق فقها جایز است. جمهور فقها تعادل دو دلیل را در عالم واقع جایز دانسته گرچه بعضی از فقها این دیدگاه را نپذیرفته زیرا در این حالت فائده ای وجود ندارد165.
– مدلول دو دلیل با یکدیگر متنافی باشند166 قاعده در مورد دو حکم متعادل متزاحم که در

دیدگاهتان را بنویسید