منابع و ماخذ پایان نامه حکومت قانون، دستور موقت، اصل تناظر

چکیدونی مربوط به جلسه اول برای وی محفوظ خواهد بود.23
اولین جلسه دادرسی، در صورتی تشکیل می‌‌شود که دادخواست نیز کامل باشد. در حقیقت، چنانچه دادخواست ناقص باشد و دادگاه نتواند رسیدگی کند، جهات نقص در پرونده قید و به دفتر دادگاه، جهت صدور اخطاریه رفع نقص، و اقدامات بعدی اعاده می گردد (م 66 ق.آد.م) بنابراین در چنین صورتی حتی اگر خوانده حضور پیدا کند و پاسخ به چنین دادخواستی بدهد تأثیری در حضوری یا غیابی بودن حکم ندارد، زیرا انتظار پاسخگویی و دفاع از جانب خوانده یا وکیل در رابطه با چنین دادخواستی برخلاف موازین حقوقی می باشد.
اصل تناظر حکم می نماید که اصحاب دعوا از وقت رسیدگی مطلع باشند تا امکان طرح ادعا، ادله و استدلال طرف مقابل فراهم باشد. بنابراین دادگاه در صورتی می تواند جلسه را تشکیل دهد، که احراز نماید وقت جلسه بطور صحیح به اصحاب دعوا ابلاغ گردیده است.24
چنانچه علی الرغم انجام ابلاغ به صورت ناصحیح، خوانده به طریق دیگری از دعوا مطلع شده و در زمان مقرر در جلسه رسیدگی حاضر شود، باید این حضور را در زوال وصف غیابی، موثر بدانیم. حال باید دید صرف حضور بدون امکان دفاع موجب زوال وصف غیابی است یا امکان دفاع برای شخص نیز باید فراهم باشد؟!
در پاسخ به این پرسش دو نظر قابل ارائه است:
اول اینکه با توجه به اطلاق ماده 303 ق.آد.م و صراحت آن ماده که بیان می‌دارد: “حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و…” می توان نتیجه گرفت که صرف حضور وی، برای حضوری دانستن حکم دادگاه کفایت می‌کند اعم از اینکه امکان دفاع برای وی فراهم باشد یا خیر. اما نظر دیگر در رابطه با این پرسش این است که صرف حضور خوانده موجب حضوری شدن حکم دادگاه نمی‌‌شود و بایستی خوانده فرصت و امکان دفاع را داشته باشد هر چند که دفاع نکند، بنابراین جایی که خوانده یا وکیل او در جلسه حاضر شده باشند و دادگاه فرصت دفاع به آنها ندهد مثل موردی که قاضی اصلا پرونده را مطالعه نکرده است و از وکیل خواهان می خواهد که در مورد پرونده توضیح دهد و زمانیکه نوبت به دفاع خوانده برسد وقت تمام شود، در این صورت اگر دادگاه حکمی صادر کند، چون این حکم بدون دفاع خوانده صادر شده است و امکان دفاع به وی داده نشده است غیابی محسوب خواهد شد و حتی گفته شده است که اگر فرصت و امکان دفاع به خوانده یا وکیل او هم داده شود و در اواسط دفاع وقت جلسه تمام شود و حکمی صادر شود این حکم غیابی خواهد بود.25 ممکن است ایراد شود که کلمه “دفاع” در ماده 303 ق.آد.م به لایحه معطوف است نه به حضور، به بیان دیگر، مطابق این ماده جنبه دفاعی داشتن این لایحه، موجب حضوری بودن این حکم است و شرط تأثیر این لایحه در حکم آن است که متضمن دفاع باشد، ولی برای حضور چنین شرطی لازم نیست. بنابراین صرف حضور خوانده از موجبات حضوری بودن حکم خواهد بود.
دادگاه در صورتی می‌تواند تشکیل جلسه دهد که فاصله زمانی مقرر در قانون، بین ابلاغ وقت و روز جلسه رعایت شده باشد. این فاصله زمانی، برای اشخاص مقیم ایران حداقل 5 روز و برای اشخاص خارج از کشور 2 ماه است (م 64 ق.آد.م) و در مواردی که وقت جلسه از طریق آگهی ابلاغ شود فاصله انتشار آگهی تا روز جلسه باید کمتر از یک ماه باشد (م 73 ق.آ.د.م) علاوه براین از هیچ جهت نباید در وقت رسیدگی تردید و ابهامی وجود داشته باشد. دادگاه عالی اسلامی انتظامی‌قضاوت در رأی شماره 1232-15/3/1325 آورده است:
جواز رسیدگی غیابی وقتی است که وقت مشخص و از هیچ جهت تردید و ابهامی در آن نباشد و فقط در این صورت به تقاضای طرف حاضر، رسیدگی غیابی امکان پذیر است که به عنوان مثال اگر بر خلاف ترتیب، محکمه شخصی را به طور تخییر بین 2 روز احضار نماید و در هیچ یک از آن 2 روز حاضر نشود، چون این احضار قانونی نبوده زمینه‌ی رسیدگی غیابی و حق تقاضای آن برای طرف مقابل پیدا نخواهد شد و همچنین است که وقتی که اختلاف در عدد ایام، ماهها و اسامی ایام هفته در احضار واقع شده باشد، مثل اینکه شخصی برای یکشنبه سیزدهم ماهی احضار شده باشد در صورتی که یکشنبه چهاردهم باشد، در این صورت نمی‌توان احضار شده را مکلف به حضور در محکمه در هیچ یک از دو روز دانست.26
پرسشی که می توان در مورد حضور خوانده در جلسه دادگاه به آن اشاره کرد این است که آیا منظور مقنن شامل حضور در جلسات تحقیقات محلی و معاینه محل نیز می‌باشد؟ پاسخ به این پرسش بستگی به این دارد که جلسه تحقیق محلی یا معاینه محل را به عنوان جلسه دادگاه می‌توان تلقی نمود یا خیر؟ در صورتی که حضور در جلسات مذکور را حضور در جلسه دادگاه بدانیم، رأی صادره حضوری و در غیر این صورت غیابی خواهد بود.
جلسه دادرسی ممکن است داخل دادگاه یا خارج از دادگاه تشکیل شود، برخلاف جلسه دادگاه که حتما می بایست در دادگاه تشکیل شود.بنابراین جلسات مذکور هر چند جلسه دادرس هستند ولی از آنجایی که خارج از دادگاه می باشند، جلسه دادگاه نبوده و لذا حضور در آن، موجب حضوری شدن رأی دادگاه نخواهد بود. در این رابطه نظریه اداره حقوق دادگستری نیز مورد تأیید این موضوع است، اداره حقوقی دادگستری در تاریخ 8/3/46 آورده است “چون مقصود از جلسه مذکور در ماده 164 قانون قدیم (م 303 ق.آد.م) جلسه دادگاه است.لذا صرف حضور مدعی علیه در محل اجرای قرار معاینه یا تحقیق محلی موجب آن نخواهد بود که حکم حضوری تلقی شود.” لازم به ذکر است که هرچند حضور شخص در جلسه تحقیق محلی و معاینه محل حضور در جلسه د
ادگاه تلقی نشده و از این حیث سبب زوال وصف غیابی نمی‌باشد ولی از جهت دیگری ممکن است این حضور موثر تلقی شده و موجب حضوری شدن حکم شود؛ بدین صورت که حضور خوانده در جلسات مذکور را دلیل استحضار وی از مفاد دادخواست بدانیم و از این حیث رأی را حضوری تلقی کنیم.27 تبصره م 182 ق.آد.م نیز موید این نظر است.28
ب: عدم دفاع کتبی خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده وی
دومین شرط برای غیابی تلقی شدن حکم این است که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی دفاع کتبی ننموده باشد. مطابق یک نظر “ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش وصف غیابی بودن را سلب می کند؛ مثلا اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی‌تواند در جلسه رسیدگی شرکت کند کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند و حکم حضوری تلقی می‌‌شود.” 29
همانطور که ملاحظه می‌‌شود صدر این نظر که ارسال لایحه تحت هر عنوان را سبب زوال وصف غیابی دانسته کاملا مخالف با نص ماده 303 ق.آد.م می باشد چرا که در این ماده به صراحت از عبارت “بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد”استفاده شده یعنی تنها لایحه ای وصف غیابی را زایل می کند که در دفاع از دعوای خواهان به دادگاه ارائه می‌‌شود.حال با توجه به اینکه لایحه دفاع کتبی موجب زوال وصف غیابی بودن است به بررسی مفهوم دفاع کتبی می‌پردازیم. دفاع در لغت به معنی باز داشتن نیز آمده است30. در اصطلاح علم حقوق دفاع را می توان به تمام طرقی اطلاق نمود که در قانون پیش بینی شده و خوانده به منظور باز داشتن، موقتی یا دائمی، خواهان از رسیدن به هدف از که پیروزی در دعوای اقامه شده است، به کار می گیرد. در حقوق ایران بطور سنتی دفاع یا پاسخ های خوانده، به ایراد دفاع به معنای اخص و دعوای متقابل تقسیم شده است.31 دفاع در معنای اخص، یا دفاع ماهوی به هر طریق دفاعی اطلاق می‌‌شود، که مستقیما علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان مطرح می‌‌شود تا غیر موجه یا بی اساس بودن ادعای آن، در پی رسیدگی ماهوی، احراز و اعلام خواهان از پیروزی باز داشته شود.بنابراین دفاع مزبور در نفی حق ادعایی مدعی، خلاصه می‌‌شود.32 حال این سوال قابل طرح است که آیا دفاع کتبی مذکور در ماده 303 ق.آد.م همه موارد فوق را در بر می‌گیرد یا آنکه تنها شامل دفاع در معنی اخص می باشد؟برخی معتقدند که منظور قانونگذار همان دفاع به معنی اخص یعنی دفاع در ماهیت دعوا می‌باشد. بنابراین و به عنوان مثال، اگر خوانده لایحه‌ای به دادگاه ارسال کند که متضمن ایرادات باشد و یا بدون دفاع ماهوی، صرفاً دادخواست تقابل به دادگاه تقدیم کند، این امر موجب حضوری شدن حکم دادگاه نخواهد شد.33 نظر دیگر در این رابطه این است که دفاع در معنای اعم کلمه مورد نظر قانونگذار است؛ به عبارت دیگر دفاع کتبی، شامل همه موارد دفاع یعنی ایرادات، دفاع ماهوی و دعوای متقابل می باشد. در این مورد گفته شده است: “دفاع کتبی لایحه ای است که خوانده در جواب دعوای خواهان جهت ملاحظه دادگاه در جلسه دادرسی، تقدیم می نماید، حتی اگر متضمن دفاع به معنی دقیق کلمه نباشد، در مقابل لوایحی که خوانده خطاب به دفتر دادگاه تقدیم می دارد یا خطاب به دادگاه بوده اما در جواب دعوای خوانده نبوده ولی برای مثال در ارتباط دستور موقت در خواستی خواهان و… باشد دفاع کتبی نبوده و از این حیث معتبر نمی‌باشد”34. از آنجایی که عبارت “به طور کتبی دفاع ننموده باشد” مذکور در ماده 303 ق.آد.م دارای اطلاق می‌باشد، لذا به نظر می‌رسد، همه موارد دفاع را در بر می‌گیرد و دلیلی هم که این عبارت را محدود به دفاع ماهوی نماید در این خصوص وجود ندارد.
پرسشی که می توان در خصوص دفاع کتبی مطرح نمود این است که زمانی که خوانده بدون شرکت در جلسات دادرسی، تنها مبادرت به ارسال لایحه جهت تجدید جلسه نماید، در این صورت با فرض عدم ابلاغ واقعی اخطاریه به وی، آیا رسیدگی حضوری تلقی خواهد شد؟ در پاسخ به این پرسش قضات دادگاه‌های حقوقی2 تهران در تاریخ 11/7/64 در این خصوص چنین اظهار نظر کرده‌اند: “با توجه به ماده 164ق.آد.م سابق(ماده 303 ق.آد.م) هر چند خوانده دفاع ننموده ولی چون پاسخ کتبی داده و اینکه مناط، استحضار خوانده از جریان دادرسی است علی‌الهذا در فرض مذکور، رأی دادگاه حضوری تلقی می‌‌شود”.35 با توجه به اینکه نظریه بیان شده در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی سابق بوده است و در آن قانون از عبارت “جواب کتبی”به جای عبارت”به طور کتبی دفاع ننموده باشد”استفاده شده بود،
می توان گفت نظر مذکور تا حدودی قابل پذیرش است؛ اما در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی فعلی و به جهت صراحت ماده 303 ق.آد.م در دفاعی بودن لایحه، هیچ تردیدی نیست، که ارسال لایحه تحت عنوان در خواست تجدید جلسه سبب حضوری شدن رسیدگی نخواهد بود؛همچنین در مورد ارسال لایحه به جهت اعلام نشانی جدید و یا سایر موارد دیگری که شخص بدون اینکه در دفاع از دعوای طرف مقابل مطلبی بیان کند، صرفا مبادرت به ارسال لایحه می نماید، در همه این موارد با توجه به اینکه لایحه ارسالی، دفاع کتبی محسوب نمی‌‌شود، بدون تردید تأثیری در حضوری یا غیابی تلقی شدن رسیدگی ندارد، اما از جهت دیگری می توان این اقدام را سبب زوال وصف غیابی دانست و آن اینکه ارسال لایحه جهت تجدید جلسه و یا اعلام نشانی جدید، دلیل استحضار واقعی خوانده از جریان رسیدگی بوده و به این دلیل می توان رسیدگی را حضوری تلقی نمود.36
پرسش دیگری که در این خصوص می‌توان مطرح نمود این است که اگر
خوانده مبادرت به تقدیم دادخواست تقابل یا جلب ثالث نماید آیا این اقدام موجب زوال وصف غیابی می‌‌شود یا خیر؟ در رابطه با این پرسش می‌بایست این دو مورد قایل به تفکیک شد؛ بدین صورت که گفته شود اگر شخص مبادرت به تقدیم دادخواست تقابل نماید، بدون تردید حکم دادگاه حضوری تلقی خواهد شد؛زیرا همانطور که پیش از این بیان شد، دفاع در معنی اعم خود شامل دفاع ماهوی، ایرادات و دعوای متقابل می‌‌شود، بنابراین تقدیم دادخواست تقابل به نوعی دفاع از دعوا و از آنجاییکه، موجب از بین رفتن یکی از شروط اساسی حکم غیابی، یعنی عدم دفاع کتبی توسط خوانده یا وکیل وی می باشد، لذا حکم صادره در این خصوص حضوری خواهد بود.در رابطه با مورد دیگر، یعنی تقدیم دادخواست جلب ثالث با توجه به اینکه این مورد از مصادیق دفاع کتبی نمی‌باشد، لذا حکم صادره را باید کماکان غیابی تلقی نمود. اما با کمی دقت مشخص می‌‌شود که هر چند از این جهت وصف غیابی بودن پا برجاست، اما تردیدی نیست که شخصی که مبادرت به تقدیم دادخواست جلب ثالث می نماید، باید از مفاد دادخواست و دعوای مطروحه مطلع بوده است، همچنین است در مورد دادخواست تقابل.
ج: عدم ابلاغ واقعی اخطاریه
سومین شرط تحقق حکم غیابی مطابق ماده 303 این است که اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی نشده باشد.
“اخطار در لغت به معنای یاد آوری کردن و خاطرنشان نمودن است در اصطلاحات اداری (اعم از قضایی و غیره) یادآوری کردن رسمی یک یا چند مطلب در حدود مقررات جاری است”37 در این قسمت
می خواهیم بدانیم که آیا اخطاریه در م 303 ق.آد.م به آن اشاره شده فقط اخطاریه ای را شامل می‌‌شود که برای دعوت به جلسه دادرسی است و یا هر نوع اخطاری را در بر می گیرد؟در مورد اخطاریه مربوط به جلسه اول دادرسی، آیا صرف اخطاریه دعوت، برای جلسه دادرسی کفایت می کند ویا اینکه دادخواست و ضمایم آن هم باید پیوست اخطاریه باشد؟
در این زمینه به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قانونگذار، کلمه اخطاریه را به صورت مطلق بیان نموده است و قید”مربوط به جلسه دادرسی” را به اخطاریه اضافه نکرده است، لذا اگر اخطاریه مربوط به دعوت برای جلسه دادرسی نباشد، اما ابلاغ واقعی شده باشد، حکم صادره حضوری خواهد بود، به عنوان مثال در فرضی که لایحه مربوط به ایرادات شکلی را دفاع کتبی به حساب نیاوریم، چنانچه خوانده لایحه به تقدیم خواسته اعتراض نماید و دادگاه جهت تعیین بهای خواسته کارشناس تعیین و اخطاریه مربوط به تأدیه دستمزد کارشناس، به صورت واقعی به خوانده ابلاغ شود، حکمی که در ادامه دادرسی و بدون دفاع کتبی و بدون حضور خوانده، صادر شود حضوری خواهد بود.38
در جواب قسمت دوم پرسش نیز، یک نظر این است که منظور از اخطاریه، در م 303 ق.آد.م اخطاریه‌ای است که دادخواست نیز ضمیمه آن باشد؛زیرا بدون ضمیمه بودن دادخواست و ضمایم، نمی‌توان خوانده را مستحضر از دادرسی دانست.نظر دیگر در این خصوص آن است که نیازی به ضمیمه بودن دادخواست نیست، در این صورت ایراد قابل طرح است که در این مورد چه فرقی بین ابلاغ واقعی با ابلاغ قانونی است.زیرا حتی با فرض ابلاغ واقعی اخطاریه ای که دادخواست ضمیمه آن نیست، نمی‌توان ابلاغ را دلیل بر استحضار خوانده از مفاد دعوی دانست؛ مگر اینکه گفته شود که صرف ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته نه استحضار خوانده از دعوی، لذا همین که اخطاریه به صورت واقعی

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *