پایان نامه حقوق : تعدیل قرارداد

دانلود پایان نامه

فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن 65

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله 65
مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین 67
گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68
گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70
گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73
گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74
نتیجه 76
* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77
طرح بحث 78
فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79
مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80
مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن 89
گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89
گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92
بند اول- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92
بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95
گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97
بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97
بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99
نتیجه 101
فصل دوم- روشهای ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102
مبحث اول- تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102
گفتار اول- ثمن شناور 102
بند اول- تبیین مفاهیم 103
الف – ثمن باز 103
ب- ثمن شناور 105
ج- رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107
بند دوم- رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108
گفتار دوم- تعدیل 110
بند اول – مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111
الف- تعدیل قراردادی 112
ب- تعدیل قانونی 113
ج- تعدیل قضایی 114
بند دوم – رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115
مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116
گفتار اول- ضابطه عینی 116
بند اول- شاخص بازار 117
بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118

بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118
گفتار دوم- ضابطه شخصی 119
بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119
بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120
گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121
گفتار چهارم- سکوت 122
بند اول- سکوت همراه با قرینه 122
بند دوم-سکوت بدون قرینه 123
نتیجه گیری 125
فهرست منابع 130
ضمایم 135
ضمیمه شماره 1 : 135
ضمیمه شماره 2 : 144
مقدمه
تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلیترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعدهی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایهی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بینظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفتهای سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزهی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این رو هر چند غالب نظریههای سنتی درعرصه های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شدهاند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.
در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزهای جدید بر پایهی مبانی سابق تعبیر میکنیم کهعرصه های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ میدهد و به این طریق چهارچوبهای مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف میکند.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتنابناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد میباشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب میشود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقومهای عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان میکند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.
به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمیدهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای میگیرند؟
حقیقت این است که لازمهی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطافپذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها میشود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار میدهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله میتوان از آن پیشگیری کرد.
حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخصها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیقتری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهرهگیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از اینرو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد میشود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.
اهمیت و ضرورت تحقیق :
ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانهای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است میتوانیم از یک نظام حقوقی پیشرو درعرصه های حقوقی دنیا بهرهمند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظامها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چارهای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعهی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی ازریشه های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.
اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیلداشته های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.
مبانی نظری و پیشینه تحقیق :
در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظهی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند. شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع میفرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم میباشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان میدانند. بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند. استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته میشود.
در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد. در کلام حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.
بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظامهای حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنهی بهرهگیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بینالمللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفتهاند.
در میان تحقیقات ونوشته های حقوقی، مقالات و پایاننامههایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک میکند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامیپناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونهی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفتهاند.
فرضیه ها و سؤال های تحقیق :
سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ 2- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده میشود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟
سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل میشود؟ 2-غرر چیست؟ 3-دامنهی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟
فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی ازروش های دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.
روش تحقیق
این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانهای اعم از کتابها، مقالات، پایاننامهها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده میشود.
این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین واندیشه های حقوقی کشورمان را بررسی میکند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل میکند. فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.
در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظامهای حقوقی مورد اشاره قرار میگیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین میکنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامنلا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی میگوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.
فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل میکند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل میکند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین با قاعده معلوم و معین بودن سنجیده میشود. طی فصل دوم از بخش سوم نیزروش های ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین میگوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها بررسی میکند.
*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)*
طرح بحث

ورود به بحث قابلیت تعیین مورد معامله مقدماتی را میطلبد که در این بخش درصدد فراهم نمودن آن هستیم. بررسی مفاهیم و کلید واژههای این تحقیق قالبهای واژگانی مورد استفاده را مشخص مینماید و در کنار آن مبانی و منابعی که نقل میشوندپایه های فکری بحث را ترسیم میکند تا موضوع اصلی بر آن استوار شود. در این راستا در فصل اول «مورد معامله» را طی سه مبحث بررسی میکنیم: ابتدا جایگاه آن در قوانین کشورمان به اختصار مورد اشاره قرار میگیرد، در مبحث دوم نظرات حقوقدانان در لزوم تفکیک مورد معامله از مورد تعهد را میبینیم و با اختصاص مبحث سوم به دو تقسیمبندی مورد معامله، یعنی «معین، در حکم معین و کلی» از یک جهت و «مثلی و قیمی» از جهت دیگر، رابطه میان این اقسام مورد تحلیل قرار میگیرد.
قاعدهی معلوم و معین بودن مورد معامله که از شرایط اساسی صحت معاملات است بستر بحث از قابلیت تعیین را فراهم میکند. این قاعده موضوع فصل دوم قرار گرفته تا در مبحث نخست الفاظ معلوم و معین به همراه اصطلاحات مرتبط با آنها بیان و طی مبحث دوم همین الفاظ در قالب قاعدهای مسلم در فقه و حقوق تحلیل شوند. نهایتاً مبحث سوم غرر را در مقام تبیین چرایی وضع قاعدهی لزوم رفع ابهام از مورد معامله، اصلیترین دلیل معرفی کرده و معانی و معیارهای آن را تبیین میکند.
به این طریق در بخش اول قصد داریم یکی از اهداف فرعی تحقیق یعنی بیان مفاهیمی چون غرر؛ معلوم و معین و متقابلاً مجهول و مردد محقق شود.
فصل اول – مورد معامله
یکی از کلید واژههای این تحقیق « مورد معامله» است که در کنار طرفین قرارداد، از عناصر عقد میباشد. در این فصل طی سه مبحث، ابتدا مورد معامله در قوانین ایران مرور شده، سپس رابطه آن با واژهی مورد تعهد در قانون مدنی و دکترین حقوقی بررسی میگردد و نهایتاً اقسامی از مورد معامله که با موضوع تحقیق مرتبط هستند نقل و تحلیل میشوند.
مبحث اول – مورد معامله در قوانین
عبارت « مورد معامله» به دفعات در قوانین مختلف و به طور خاص در مواد متعددی از قانون مدنی آمده است. مواد 190، 214 تا 216،234

دیدگاهتان را بنویسید