پایان نامه حقوق با موضوع : همبستگی عوضین

دانلود پایان نامه

.
– پدر و مادر دلسوز و مهربانم که در طول دوران تحصیل، بار زندگیم را ایثارگرانه به دوش کشیده و زمینهی تحصیل مرا تا به امروز مهیا ساخته و جز رضای خالق هستی چیزی را نطلبیده اند. پیوسته، جرعه نوشِ جام تعلیم و تربیت ، فضیلت و انسانیت آن ها بوده ام و همواره چراغ وجودشان روشنگر راه من در سختی ها و مشکلات بوده است.
من به سرچشمهی خورشید نه خود بردم راه ذره ای بودم و مهر تو مرا بالا برد
(علامه طباطبایی)

علایم اختصاری

ص صفحه
صص صفحات
ق.ت قانون تجارت
ق.م قانون مدنی
ق.م.ا قانون مجازات اسلامی
م. میلادی
ه.ش هجری شمسی
ه.ق هجری قمری
فهرست مطالب
عنوان شماره صفحه
چکیده 1
فصل اول: کلیات تحقیق
1-1- مقدمه و بیان مسأله 3
فصل دوم: مبنای اصل همبستگی عوضین
2-1- نظریهی علت 11
2-1-1 مفهوم نظریهی علت 12
2-1-2 تفکیک علت از جهت 15
2-1-3 تفکیک علت از موضوع 18
2-1-4 نظریهی علت در حقوق رم 19
2-1-5 نظریهی علت در حقوق فرانسه 21
2-1-5-1 نظریهی مرسوم 21
2-1-5-1-1 انتقاد از نظریهی مرسوم 23
2-1-5-1-2 پاسخ به انتقادات مخالفان 26
2-1-5-2 نظریه های جدید 29
2-1-5-2-1 نظریهی شخصی 30
2-1-5-2-2 نظریهی نوعی 32
2-1-5-2-3 نظریهی مختلط 33
2-2- نظریهی عوض 34
2-2-1 مفهوم نظریهی عوض 35
2-2-2 پیشینهی نظریهی عوض 37
2-2-3 رابطهی نظریهی عوض و علت 39
2-3- نظریهی موازنه 41
2-3-1 مفهوم نظریهی موازنه 41
2-3-2 اقسام موازنه 42
2-3-2-1 موازنه در تملیک 42
2-3-2-2 موازنه در ارزش اقتصادی 43
2-3-2-3 موازنه در تسلیم 44
2-4- جمع بندی 45
فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین
3-1- ضرورت وجود عوضین 49
3-2- ضرورت تسلیم عوضین 51
3-2-1 مفهوم تسلیم 52
3-2-2 مبانی تسلیم 53
3-2-2-1 قصد و بنای متعاقدین 53
3-2-2-2 بنای عقلا 54
3-2-2-3 لزوم رد مال غیر 54
3-2-2-4 تکمیل انتقال مالکیت 55
3-3- ناتوانی در تسلیم 56
3-3-1 مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم 57
3-3-2 اثر فورس ماژور در روابط متقابل 60
3-3-3 مبنای ضمان تلف 62
3-3-3-1 قصد و بنای متعاقدین 62
3-3-3-2 تقابض در عوضین 63
3-3-3-3 بنای عقلا 64
3-3-3-4 عدالت و انصاف 65
3-3-3-5 موازنه در تعویض 65
3-3-3-6 تئوری علت 66
3-3-4 نظریات پیرامون ضمان تلف 67
3-3-4-1 انکار ضمان بایع 68
3-3-4-2 ضمان قهری بایع 69
3-3-4-3 تفسیر مضیق ضمان معاوضی 70
3-3-4-4 تفسیر موسع ضمان معاوضی 71
3-4- حق حبس 75
3-4-1 مفهوم حق حبس 75
3-4-2 مبنای حق حبس 77
3-4-2-1 قصد و بنای متعاقدین 77
3-4-2-2 تقابض در عوضین 79
3-4-2-3 نفی ضرر 79
3-4-2-4 بنای عقلا 80
3-4-2-5 حق تقاص (معامله به مثل) 80
3-4-2-6 عدالت و انصاف 81
3-4-2-7 موازنه در تعویض 81
3-4-2-8 لزوم رعایت حسن نیت 82
3-4-2-9 تقابل و تساوی دو تعهد 83
3-4-3 نظریات پیرامون حق حبس 84
3-4-3-1 نظریهی انکار حق حبس 84
3-4-3-2 نظریهی خلاف قاعده بودن حق حبس 85
3-4-3-3 نظریهی عمومی حق حبس در عقود معوض 86
3-4-3-4 نظریهی عمومی حق حبس فراتر از عقود 89
3-5- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک) 92
3-5-1 مفهوم ضمان درک 92
3-5-2 منشأ ضمان درک 95
3-5-2-1 ضمان درک ناشی از فساد عقد 95
3-5-2-2 ضمان درک ناشی از صحت عقد 96
3-5-3 مبنای ضمان درک 98
3-5-3-1 قصد و بنای متعاقدین 98
3-5-3-2 بنای عقلا 100
3-5-4 قاعده بودن ضمان درک 100
3-6- جمع بندی 102
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
4-1- نتیجه گیری 107
4-2- پیشنهادات 110
منابع و مآخذ 111
فهرست منابع فارسی 111
فهرست منابع عربی 115
چکیده انگلیسی 116

چکیده
در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در ارادهی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجهی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفهی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریهی علت در حقوق فرانسه ، نظریهی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریهی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

کلید واژه: همبستگی عوضین، عقود معوض، علت تعهد، عوض، ضمان معاوضی.

فصل اول:
کلیات تحقیق

1-1- مقدمه و بیان مسأله

« و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، 42) »
عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟
هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریهی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریهی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکندهی حقوق ایران اصطیاد نمود.
علم فقه، برنامهی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همهی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریهی عمومی برسند و آفرینندهی نظم علمی مطلوبی باشند.
بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبهی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.
پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانهی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.
یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.
در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که ارادهی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.
قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده 338، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.
ماده 362 قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: 1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. 2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. 3- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. 4- عقد بیع، مشتری را به تأدیهی ثمن ملزم می کند.»
عنایت به مادهی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیهی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعهی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.
مؤکد نظر ما، ماده 387 قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!
«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»
مردان خدا پردهی پندار دریدند یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند
هر دست که دادند، از آن دست گرفتند هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند
نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجهی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزهی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.
بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.
اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.
وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفرینندهی اختلافات بسیاری شده است.
– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.
من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجهی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.
این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمرهی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.
– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.
در این بین، دربارهی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال

دیدگاهتان را بنویسید