منابع و ماخذ پایان نامه عقد ازدواج، ضمن عقد

تمامی جهات ترجیح با یکدیگر مساوی اند به حکم عقل تخییر است و این حکم مورد اتفاق نظر تمام فقها است167 اما در مورد دو دلیل متزاحم که متعارض باشند اختلاف نظر پیش آمده که مقتضای قاعده اولیه یعنی حکم عقل با قطع نظر از روایات تساقط است یا تخییر؟ از منظر شهید ثانی قاعده اولیه تخییر است168 زیرا تعارض بین دو دلیل فقط زمانی پیش می آید که هریک از آن دو دلیل دارای شرایط حجیت باشند و در نتیجه مقتضی برای حجت فعلی شدن در هر دو دلیل موجود باشد ولی بیشترین چیزی که تعارض ایجاب می کند این است که یکی از آن دو دلیل به طور نامعین از حجیت فعلی ساقط شود زیرا بین دو دلیل تکاذب وجو دارد و در نتیجه دلیل معارض دیگر که آن هم نامعیین است بر حجیت فعلی که در واقع دارد باقی می ماند و از آن جایی که تعیین دلیلی که حجیت فعلی دارد ممکن نیست و فقط علم اجمالی وجود دارد و فرض بر این است که حجیت فعلی منجز کننده تکلیف بوده و عمل به آن واجب است پس به ناچار باید میان آن دو دلیل تخییر باشد169 .
از منظر شهید ثانی جمع بین متعارضین یا قاعده ” الجمع مهما امکن اولی من الطرح “170 یعنی جمع میان دو دلیل متعارض هر جا ممکن باشد بهتر از کنار نهادن آن هاست. وی بارها از این طریق بین متعارضین جمع نموده است171 اگر دو دلیل متعارض باشند به هر دو عمل می شود تا این که به ادله عمل شود زیرا اصل در هریک از ادله اعمال و اجرا است172 پس در جایی که مرجح نباشد به جمع عرفی عمل می شود. اگر بین دو اصل تعارض حاصل شود به اصلی که مرجح دارد، عمل می شود اما اگر هر دو اصل مساوی باشند به هیچ کدام عمل نمی شود173.
هنگام تعارض اصل و ظاهر هرگاه ظاهر حجت باشد، شرعا بر اصل مقدم است. اگرمستند ظاهر شهادت و روایات باشد بدون هیچ اشکالی بر اصل مقدم است زیرا ظاهر حجت است . اما اگر مستند ظاهر، عرف، عادت غالب، قرائن، ظن غالب و مانند این موارد باشد در این صورت به ظاهر توجه نمی شود زیرا شرعا حجت نیست در نتیجه اصل مقدم می شود و اغلب این طور است که به اصل عمل می شود174 از منظر شهید ثانی هنگام تعارض اصل و ظاهر، اصل بر ظاهر مقدم است بجز در موارد نادر175 . در ذیل موارد تعارض اصل و ظاهر بررسی می شود.
– مواردی که به ظاهر عمل می شود و اصل ترک می شود مصداق این مورد مانند این که عمل به اخبار عدل واحد به عزل وکیل از سوی موکل با این که استصحاب اقتضای عدم عزل را دارد176 .
– مواردی که به اصل عمل می شود نه ظاهر مانند این که جواز معامله با ظالمی که ظاهر حالش عدم دوری از محرمات و مال غیر است از باب تقدیم اصل بر ظاهر177.
– مواردی که به ظاهر عمل می شود و عمل به اصل ترک می شود نه از باب دلیل شرعی بلکه از باب تقدیم ظاهر بر اصل از باب نمونه اگر بایع و مشتری درباره نقصان مبیع اختلاف کنند قول بایع مبنی بر عدم نقصان مقدم است از باب تقدیم ظاهر بر اصل عدم دریافت مشتری زیرا ظاهر حال مشتری این است که در این هنگام احتیاط می کند و مبیع کامل دریافت می کند در این موارد در تعارض اصل و ظاهر، ظاهر بر اصل مقدم می شود از باب تقدیم ظاهر حال بر اصل عملی178.
– مواردی که مشکوک است که آیا اصل مقدم بر ظاهر است و یا ظاهر مقدم بر اصل از باب نمونه حکم پوست هایی که در بلاد مسلمانان است و قرائن تذکیه هم در آن هاست اختلاف شده بعضی طاهر و برخی نجس دانسته اند و نظر مشهور طهارت است179. شهید ثانی مجموعا در این چهار حالت شصت فرع فقهی بیان کرده است.

15- ابزار کشف ملاک
ابزار کشف ملاک یکی از ابعاد مهم اجتهاد در فقه شهید ثانی به شمار می رود ظرافت و پیچیدگی این بحث در مباحثی نظیر تنقیح مناط، الغای خصوصیت و… نمایان می شود ارزش و اعتبار این ادله به اعتبار دلیلی وابسته است که ما را به ملاک حکم رهنمون می سازد اگر ملاک حکم به دلیل شرعی معتبر به دست آید دیگر بحث از اعتبار این ادله چندان فایده ای ندارد. در نتیجه پس از کشف ارزش مناط حکم نزد شارع، به قیاس و سایر ادله نیازی نیست . اساس قیاس بر فهم ملاک احکام شرع استوار است ولی باید توجه داشت که در فهم ملاک نمی توان بدون ضابطه و با ذوق شخصی بر وصف مشترک بین اصل و فرع بسنده کرد. باید ارزش و اعتبار وصف مشترک به دلیل شرعی ثابت شود که به راه های تعدی از نص تعبیر می شود180 شهید ثانی می گوید قیاس نزد فقها عبارت است از جریان دادن حکم از اصل به فرع به دلیل علت مشترکی که در اصل و فرع وجود دارد . از منظر وی اگر علت مستنبط باشد این قیاس باطل است بنابر این تعلیل ظنی جایز نیست181. از دیدگاه وی تعلیل حکم واحد به دو علت منصوص اشکال ندارد البته باید همین ضابطه در فرع نیز ثابت باشد182. در این جا لازم است به تفصیل درباره راه های شناخت علت بحث شود .
شهید ثانی بیان می کند راه های شناخت علت بر دو قسم راه های قطعی و راه های ظنی است در فقه شهید ثانی راه های قطعی کشف ملاک راه هایی هستند که مجتهد را به طور یقینی به علت حکم رهنمون می سازد مانند قیاس اولویت، تنقیح مناط قطعی، قیاس منصوص العله183. هرگاه به طور قطع، علت حکم برای مجتهد به دست آید چه تعدی از مورد نص، قیاس نامیده شود و چه به عناوین دیگری از علت قطعی استفاده شود اعتبارش تردید ناپذیر است زیرا یقین اعتبار ذاتی دارد و حجیت آن غیر قابل انکار است184. در فقه شهید ثانی راه های ظنی کشف ملاک ، راه هایی هستند که علت حکم را با ظن به مجتهد نشان می دهد.
این راه خود نیز بر دو قسم است :
– راه ها با پشتوانه قطعی : از منظرشهید ثانی هرگاه راه دست یابی
به علت، خود ظنی باشد در صورتی ارزشمند است که اعتبار آن با دلیل قطعی ثابت شود مانند ملاکاتی که از ظاهر نص به دست می آید .گرچه ظهور دلیل، یقین آور نیست ارزش ظواهر ادله به دلیل قطعی ثابت شده است. بنابر این راه های ظنی کشف ملاک، با پشتوانه قطعی همانند راه های قطعی ارزشمند است185.
– راه ها با پشتوانه ظنی : راه هایی که مجتهد را با ظن به ملاک حکم می رسانند ولی پشتوانه قطعی ندارند بیش تر به ذوق و استنباط شخصی افراد وابسته است از منظر فقه شیعه ملاک حکم شرعی با ذوق و فهم شخصی قابل دست یابی نیست مانند قیاس مستنبط العله که حجیت آن مردود است186.
در فقه شهید ثانی گاهی طریق به ملاک حکم، کلام شارع و نص خاص است و گاهی مجتهد از طریق نص خاص نمی تواند ملاک حکم را به دست آورد بلکه با استفاده از مجموعه نصوص یا عقل خویش، علت حکم را به دست می آورد نص خاص یکی از راه های شناحت ملاک حکم است به نص صریح و نص ظاهر تقسیم می شود .
از منظر وی نص صریح عبارت است از دلالت سخن شارع بر ملاک حکم بدون آن که احتمالی غیر از بیان ملاک در آن باشد. هنگامی کلام در بیان علت صریح است که از واژه های مخصوص تعلیل برای بیان مقصود استفاده شود . واژه های ویژه تعلیل عبارتند از لعله کذا، لسبب کذا، من اجل کذا187.
شهید ثانی در مورد نص ظاهر چنین می گوید هرگاه در کتاب و سنت از کلماتی برای بیان علت استفاده شود که احتمال معنای دیگری هم داشته باشد ولی احتمال بیان علت در آن قوی تر باشد کلام، ظاهر در بیان علت است و این در صورتی است که واژه مشترک برای تعلیل به کار رود مانند لکذا، بکذا، انه کذا188.
– از منظرشهید ثانی یکی دیگراز ابزار کشف ملاک مفهوم است که به دوقسم موافق189و مخالف تقسیم می شود .
– یکی دیگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهید ثانی، عموم منزلت نام دارد. از منظر وی گاهی از عبارت های شارع فهمیده می شود که دو موضوع شرعی از هرجهت به منزله یکدیگرند و به دیگر سخن در عبارت شارع، موضوع معینی از هرحیث به منزله موضوع دیگری فرض شده است این امر در اصطلاح فقهی عموم منزلت می نا مند190. عموم منزلت از ظهور کلام شارع استفاده می شود و در واقع این ظهور کلام است که ما را به اتحاد ملاک دو موضوع رهنمون می سازد بنابر این اگر ظهور کلام به گونه ای باشد که عرف و عاقلان بدان توجه کنند و به تعبیر دیگر ظهور عرفی برای کلام باشد این دلیل نیزحجت خواهد بود وگرنه چنانچه به ظاهر کلام شارع بر نگردد و دلیل دیگری هم بر اعتبار آن نباشد ظن حاصل از این دلیل ارزشی ندارد و عموم ادله ناهی از عمل به ظن آن را در بر می گیرد از باب نمونه :
مشتری در آن مدتی که مبیع در دستش بوده است تصرف در مبیع نکرده و از منافع آن بهرمند نشده است در این صورت نیز مالک حق دارد اجرت منافع را از مالک بگیرد البته به شرط این که مشتری قدر ت استفاده از منافع را داشته باشد زیرا مشتری در این زمان که مالک عقد را اجازه نداده است به منزله شخص غاصب است گرچه به فضولی بودن بیع جاهل بوده است191.
– یکی دیگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهید ثانی، وحدت طریق نام دارد. از منظر وی یکی از راه های تعدی از نص اتحاد طریق دو مساله است و مفهوم آن چنین است که شارع هنگام وضع حکم بین دو موضوع ترتب ایجاد می کند یا هر دو را در عرض هم قرار می دهد به گونه ای که حکم یکی بر موضوع دیگر هم منطبق باشد و وجود ملاک در هر دو موضوع از نص استفاده شود که به وحدت ملاک یا دو مساله در مسیر واحد یا اتحاد طریق مسالتین یاد شده است192.
شهید ثانی برای صحت شرط زن بر شوهر هرگاه ضمن عقد ازدواج شرط کند که شوهر او را از شهر و منزل خود به جای دیگر نبرد به دلیل وحدت طریق استناد کرده است193. در این روش اگر کشف ملاک از نص شرعی صورت پذیرد و عرف از کلام شارع وحدت دو موضوع با ملاک یکسان را بیابد این مساله از صغریات مبحث حجیت ظواهر می شود ولی اگر کلام شارع در حد ظهور عرفی نباشد و قرائن و ادله دیگری هم در بین نباشد دلیلی بر حجیت آن وجود ندارد .
– یکی دیگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهید ثانی تنقیح مناط نام دارد. پیراستن و از ارزش انداختن تفاوت های اصل و فرع برای به دست آوردن اشتراک در حکم را تنقیح مناط گویند194. در تنقیح مناط اگر به تعیین علت نینجامد و صرفا حذف پاره ای از اوصاف باشد به القای خصوصیت بر می گردد همان طور که محقق در معارج این گفته را اختیار کرده است195 هنگامی که مجتهد برای دست یابی به علت مشترک بین اصل و فرع به کاوش می پردازد باید با دلیل به تهذیب و پیراستن زواید از فرع بپردازد. برای تهذیب علت چند راه وجود دارد :
– گاه دلیل عقلی قطعی است در این صورت این مورد حجیت دارد زیرا ارزش یقین ذاتی است و نمی توان آن را از ارزش انداخت .
– گاهی دلیل تهذیب علت دلیل شرعی قطعی است همانند اجماع یا ادله شرعی دیگر که خصوصیت مورد را از اعتبار بیندازد. در این صورت نیز حجیت آن قابل خدشه نیست196.
– هرگاه در تهذیب علت به ادله ظنی بسنده شود و نتوان دلیلی بر اعتبار آن ادله دست و پا کرد این تنقیح مناط فاقد ارزش است زیرا ادله ناهی از عمل به ظن آن را در بر می گیرد و باید برای عمل به آن دلیل خاص اقامه شود. اگرتنقیح مناط از راه های شناخت علت منصوص قرار داده شود که تنها برای الغای فارق باید از فهم عرفی استفاده کرد تا بتوان فهم علت را به نص نسبت داد و در واقع کشف علت از ظاهر نص به دست می آید عمل به تنقیح مناط عمل به نص است در نتیجه ادله حجیت ظواهر تنقیح مناط را نیز در بر می گیرد197.
از باب نمونه شه
ید ثانی بیان می کند اگر شخص فضولی، مال کسی را بدون اذن او اجاره دهد قول نزدیک تر به صواب آن است که عقد مزبور صحیح است ولی لزوم آن موقوف بر اجازه مالک می باشد همان گونه که در سایر عقود غیر از اجاره منوط به اجازه مالک است. شهید اول تنها اجاره فضولی را مورد اختلاف بین فقها می داند زیرا روایتی در خصوص اجاره وارد نشده برخلاف بیع زیرا قصه عروه بارقی در مورد خرید گوسفند بر جواز خرید و فروش فضولی دلالت می کند و جواز معامله به مورد روایت ( تنها به بیع ) اختصاص ندارد و این قول مشهورتر و قوی تر است پس عقد فضولی متوقف بر اجازه مالک است مطلقا، چه در بیع و چه در سایر عقود198.
شهید ثانی از طریق تنقیح مناط قطعی نفوذ تمامی عقود فضولی را با اجازه مالک تعمیم می دهد در

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *